摘要：商事立法模式的选择是国内法学界探讨的热门问题。该问题的进一步解决，有益于国内形成系统化、科学化的立法格局。本文通过梳理国内学术界关于商事立法模式的不同看法，觉得《商事通则》与单行商事法律相结合是国内商事立法的理想模式，而《商事通则》则是国内商事立法的基本形式，并就《商事通则》的有关基本问题进行了初步探讨。

关键字：商事立法路径选择商事通则原则与框架

在国家立法机关着手拟定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究国内商事立法模式的选择问题。探讨国内的商事立法模式，对于丰富和兴盛国内的商事法学，正确认识商法在国内整个法律体系中的定位问题，促进国内商事立法沿着系统化、科学化的方向进步，打造完善符合中国国情的商事法律规范，进一步推进国内市场经济的健康进步有着十分要紧的理论价值和现实意义。本文通过梳理国内学术界关于商事立法模式的不同看法，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是国内商事立法的理想模式，而《商事通则》则是国内商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。

1、国内学者关于商事立法模式的几种学术看法

《民法典》模式

近年来，伴随国内《民法典》拟定问题研究的渐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，倡导民商合一论，明确提出要拟定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其倡导而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法以外另订商法，二者有什么区别在于，法典意义上的民商合一论倡导将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并觉得商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只不过倡导在观念上应将所有单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]

有学者觉得，民商合一的实质是将民事生活和整个市场合适用的一同规则集中拟定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于每个民事特别法。[2]有些学者则进一步倡导，使用民商合一体例，第一意味着在《民法典》以外不再单独拟定《商法典》，确切地讲，是不拟定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此看法的学者还觉得，国内在拟定合同法时就使民法与商法有机地结合在一块，提供了民商合一的典范。[3]还有学者觉得，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是国内商事立法模式的理性选择。[4]

《民商法典》模式

有学者觉得，民法并不是市民法，民商本为一体，传统民商合一具备局限性，传统的民商合一并未真的合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真的的民商合一和中国的民商立法应当是制定一部统一完备的《民商法典》。

在中国，对民商法的立法模式有两种基本看法：一种看法采民商合一，即只倡导制定一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只不过民法之特别法。这是传统的和占主导地位的看法。另一种看法倡导民商分立，即倡导在民法典以外也拟定一部商法典。对此该学者觉得，民商分立的看法不可采纳，民商合一的看法应当改进。

传统的民商合一模式。即倡导制定统一独立的民法典，而不另订商法典。这种民商合一制，有其致命的让人不解的局限性。所谓民商合一，法典上却有民无商。如在海外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一制，但在法典的制定上只有民法典，而没商的体现。在国内，虽然多数学者继续坚持民商合一的立法体例，但仍只倡导拟定民法典。这种做法的结果，势必使人觉得法律上只不过有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并倡导单独拟定商法典。

因此，该学者觉得，民商合一的传统看法应当改革，中国的民商立法模式应当改变。改变的策略有2、一是使民商合一为完整统一的《商法典》；二是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。制定一部统一的《商法典》，取消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与产品经济吻合，使之成为真的的产品经济法。但这种策略在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不拥有相应的条件而不可取。

真的的民商合一和中国的民商立法应当是制定一部统一完备的《民商法典》。拟定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。拟定《民商法典》的理论基础在于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。假如说诉讼程序法与民商实体法分野有其合理性的话，那样实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。对民与商的关系可以概括为：民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本，商为民之生命。

一部统一完备的《民商法典》包含民商主体结构、民商权利体系、民商行为种类、民商责任规范、民商时效规则等。其基本体系结构可以是民商法通则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的常识产权、民商主体静态权利的转移方法，主如果债与继承规范。这类形成民商法的基本内容，为民商法部门的基本法。除此之外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包含合伙法、公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。

制定统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于打造社会主义市场经济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步健全民商法律”。在立法上，现行的《民法通则》是对传统民法、商法一同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。

到今天世界上尽管还没一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不可以成为大家也不可以制定民商法典的原因。中国民商法学者，应当具备较大方魄，创建出具备中国特点的民商法体系。[5]

《民商法律总纲》模式

有的学者觉得，中国不必拟定民法典，而应立足中国现有些法律体系，拟定民商法律总纲，并以此为指导健全现有些民商事单行法律，从而打造以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律互联网。

他们建议在国内将来的民商事法律健全工作中，舍弃试图拟定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于国内现有些民商事法律规范样态，一方面拟定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，像现行《民法通则》的法律文件，大家称之为《中国民商法律总纲》，其次则对于现有些每个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以健全，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而打造起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律互联网体系作为这个体系的每个组成分子的单行法基本无需重新编纂，它们既能够汇编到一块，又可以相互独立。

他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件，它的基本构造包含：民商法律的任务和基本原则——民事通则——商事特则——民、商事法律的相互关系及适用规则——期间与时效的一般规定。[6]

《商法典》模式

持这种看法的学者均为民商分立论者。有学者觉得，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那样，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典以外，再单独拟定一部《商法典》。由于，从当今世界商事立法的近况与趋势来看，主如果民商分立，而不是民商合一。就一些主要发达资本主义国家来看，绝大部分也是实行民商分立的。[7]

也有学者觉得，国内要巩固改革开放的成就，准时反映市场经济建设的收获，在世界商法统一化趋势中，第一要达成商法在本国的统一，把已颁发的单行商事法律编纂成《商法典》，有序达成国内经济与世界经济的接轨，在以世界市场为空间的市场买卖中占据主动，并强调国内《商法典》的编纂火烧眉毛。该学者觉得，国内《商法典》的体系应由五部分构成：总则；市场主体法；市场行为法；救济；附则。[8]还有学者觉得，国内商事立法应采取《商法典》和单行商事立法并存的复合式立法模式，以便使商法在法律体系中居于独立部门法的地位。[9]

2、国内商事立法模式的路径选择

通过对域外商法的考察，当今世界可供大家选择的商事立法主要有民商法分立、民商法合1、统一商法典和单行商事法等四种模式。这四种模式均有其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得大家借鉴的地方，但并不完全合适中国的国情。因此，国内选择的商事立法模式，既不可能是国内法系推理方法的翻版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑国内社会主义市场经济进步需要的基础上，选择合适我们的立法模式。由于，国内实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。所以，国内的商事立法模式也势必是不同于以往任何模式的商事立法。笔者觉得，国内应选择《商事通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。这种选择既是理性的，也是必要和可行的。国内完全可以在充分借鉴海外成功立法经验的基础上，走出一条合适中国国情的商事立法的道路。

域内学者关于商事立法模式的倡导，不仅仅是不一样的学术看法，而且是涉及到国内民商事立法的基本格局和打造完善国内社会主义市场经济法律体系的重大实践与理论问题。从源流来看，这类倡导主如果遭到了“私法一元化”或“私法二元化”理论的影响。笔者觉得，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合一论，倡导将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一。这种僵化的看法，不只缺少理论依据，而且在实践中是根本行不通的。由于，民法典就民事活动自己的特殊规则和规范都没办法包容，更不需要说涵盖商事活动的特殊规则和规范了。现代意义上的民商合一论，即实质意义上的民商合一论，只不过反对拟定独立的商法典，并不不承认商法的存在，只不过从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质不同，也不承认了商法的独立部门法地位。法典意义上的民商分立论，倡导拟定国内独立的商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意义，但伴随常识经济、科技革命、互联网年代的到来，各国商法典愈加遭到急剧变化的社会经济生活的挑战和大家对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。因此，大家建议中国应立足于现阶段的经济进步水平和国内现有些商事立法实践，拟定一部切实可行的商事基本法———《商事通则》，像国内现行的《民法通则》，借以统率国内已经颁发的各种单行商事法律，并进一步达成国内商法体系的自我健全和与民法、经济法之间的协调进步。

3、拟定国内《商事通则》的几个基本问题

拟定《商事通则》的理论价值与现实意义

1.有益于国内理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。国内在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但国民党政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的进步，在民商法典的拟定方面，倡导采取民商合一模式。
1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于拟定民商统一法典的提案，政治会议审察通过了该提案，并从八个方面进一步讲解了使用民商统一法典的原因。[10]这对国内法学界的影响很深远，在国内改革开放的历史条件下，国内学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，目前倡导“民商合一”看法的很多学者，其论点、论据并没超越该提案的八点理由。国内假如拟定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究国内民法、商法和经济法的现代化和协调进步问题。

2.有益于丰富和兴盛国内商法学的研究成就。“民商法一体化”的观念，制约了国内商法学理论的形成和进步，使大家忽视了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、和基本规范与商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，致使了商法学研究的停滞不前。国内假如拟定了《商事通则》，就会大大激起商法学者的研究热情，进一步丰富和兴盛国内商法学的研究成就。

3.有益于树立和增强大家的商法意识与商法观念。国内假如拟定了《商事通则》，就等于使用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特点和外部明确边界等基本理念与商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈目前世人面前，大家自然会树立起独立的商法意识和商法观念。

4.有益于统一协调国内现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，国内立法机关采取了很实务的立法态度，即伴随社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《合伙企业法》、《证券法》和《个人独资企业法》等一系列单行的商事法律。这样来看，国内现行商事立法使用的就是单行商事法律的模式。但因为对商法缺少科学的认识和适当的界定，国内颁发的各种单行商事立法具备肯定的应对性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在肯定的不足，而且它们之间还缺少相应的协调性和统一性。《商事通则》的拟定，可以适应国内商事立法模式和规范的革新，不只有益于达成对商事关系的基本调整，统率国内现行的商事立法，改变国内商事立法群龙无首的近况，而且有益于进一步协调统一国内的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前进步。

5.有益于促进国内市场经济的大力进步。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，产品经济高速发展，商人阶层渐渐形成，为了保护自己的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上获得自治地位的商人便为自己拟定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命能够帮助造就商法，商法也能够帮助造就商业革命”。[11]在国内大力进步市场经济的条件下，拟定《商事通则》有益于重塑商人观念、提高商人素质、弘扬商人精神，进一步促进国内工商业的兴盛和市场经济的高速发展。

拟定《商事通则》的机会与条件

从现在的状况来看，国内拟定《商事通则》的机会已经成熟、条件基本拥有，主要表现为：国内已经颁行了很多单行的商事法律、法规和规章，为拟定《商事通则》奠定了坚实的立法基础；国内已经审理了很多商事案件，为拟定《商事通则》提供了相应的司法经验；国内已经加入了ＷＴＯ，为拟定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；国内的市场经济得到了飞速进步，为拟定《商事通则》打下了肯定的经济基础；国内商法学界形成了不少卓有效果的科研成就，为拟定《商事通则》奠定了肯定的理论基础。

拟定《商事通则》的指导原则

1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的进步需要而形成的法律部门，而市场经济的进步则是有阶段性的，不一样的进步阶段则有不一样的进步状况和法制需要。因此，市场经济的进步进程决定了商法的演变过程。依据国内市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、规范通过商事通则固定下来，使其维持相应的稳定性。假如缺少必要的稳定性，朝令夕改，随便中断、废弃，商法就没了权威性，既不利于商事法律的推行，也不利于市场经济的健康进步。但维持商事通则的稳定性只不过相对而言的，并不是绝对稳定。由于，市场经济是不断向前进步的。在国内市场经济的进步进程中，商事主体进行的商事活动进步变化非常大，大家不可能也没必要预先就拟定好一套千篇一律的商法规范来。因此，商事通则既要维持相对稳定性，又要伴随市场经济的进步变化而进步变化，准时反映市场经济的实质状况和进步需要，坚持适度超前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成就，正确引导和积极规范国内商事主体的商事活动。

2.当地化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法律当地化特点时明确指出：“为某一国人民而拟定的法律，应当是很合适该国的人民的。”因此，拟定《商事通则》需要立足于中国的国情、中国的市场经济性质和进步近况与中国的法制传统，决不可以脱离国内的实质状况。但当今的世界又是一个开放的世界，大家都不可以孤立于世界以外，任何国家和区域的商事活动，都不可能在封闭状况下求得进步，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化未来发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具备明显的国际性。因此，怎么样处置商事法制当地化与规则的国际化就成了国内拟定《商事通则》需要考虑的一大课题。拟定《商事通则》，既要根植于中国的存活土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既应该注意消化、吸收和磨合，又要预防“南橘北枳”、“水土不服”。

3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，《商事通则》是国内商法作为一个独立法律部门的要紧法律表现形式，在国内整个法律体系中应居于商事基本法的地位。拟定《商事通则》的背景条件就是国内现行的单行商事法律、法规和规章不可以完全适应国内市场经济的进步需要，没办法达成对国内内外贸易的统一调整，况且它们之间也缺少相应的系统性和协调性。为了达成商事法律的协调统一，大家才选择了拟定《商事通则》这一模式。因此，大家拟定《商事通则》，需要有益于商法体系自己的完善和健全，进一步发挥《商事通则》的统率功能，统一国内商事主体和商事活动的基本原则、基本规范和基本规则，改变国内商事立法群龙无首的近况，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一个系统工程，与此相适应，还需要打造完善与《商事通则》合适套的商事部门法，使其与《商事通则》的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有如此，才能充分发挥国内商法对现代商事关系的最好调整功能。

《商事通则》的框架与结构

依据海外商事立法的有益经验，结合国内商事活动的进步需要，并借鉴国内民法通则的立法实践，笔者觉得，《商事通则》的框架与结构大体可由以下10章构成：第一章为总则，包含立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；第二章为商事主体，包含个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；第三章为商事行为，包含商事行为的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章为商事权利，包含商号权、营业权、商誉权和股权等；第五章为商事登记，包含商事登记机关、登记范围和登记程序等；第六章为商会，包含商会的性质、组织运营、职权和职责等；第七章为商事账簿，包含商事账簿的类型、内容和置备的规则等；第八章为商事诉讼时效，包含诉讼期间的确定、计算和授权规定等；第九章为商事责任，包含商事责任的类型和承担方法等；第十章为附则，包含商事部门法的范围及其拟定、有关术语、生效时间和讲解机关等。

综上所述，国内市场经济的改革取向和高速发展，为国内商事立法的颁布和商法学的进步提供了好的机会。大家坚信，伴随国内全方位科学进步观的进一步推行，经过商法理论界和立法机关的一同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着国内商法独立地位已经确立的《中国商事通则》势必呈目前世人面前。



注解：

[1]石少侠：《国内应实行实质商法主义的民商分立——兼论国内的商事立法模式》，《法制与社会进步》2003年第5期。

[2]王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。

[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年12月版。

[4]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2004年1月版，第23～24页。

[5]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，《法律科学》1999年第5期。

[6]余能斌、余立力：《拟定“民商法律总纲”健全民商法律体系》，载《武汉大学学报》2002年第6期。

[7]范健、王建文著：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第210页。

[8]徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第184～186页。

[9]王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。

[10]张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第512～514页。

[11][美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第409页。